• 一、等价性问题的中外研究 
• 二、等价性理论在不纯正不作为犯构成中的地位
• 三、等价性的判断标准
• 四、等价性判断的案例分析 
• 五、结论

一.等价性问题的中外研究

（一）引言

通说以为，不纯正不作为犯是指以不作为的方法违反大多以作为方法实现的犯罪，其与罪刑法定原则的矛盾在其存在的那一刻就已经出现，而如何判断一个不纯正的不作为犯罪的界限和标准是一个很难的课题。也正因为如此，几乎所有关于不作为犯罪的讨论，都是以不纯正不作为犯这个存在已久的难题来展开论述的。

 

而归根结底，不纯正的不作为犯罪的核心问题，便是如何将其不作为和作为在刑罚的价值判断上等价，离开了等价性的研究，不纯正不作为犯的研究将失去赖以生存的土壤，变得十分抽象和难以控制。

 

下面是两个争论已久的经典的关于不纯正不作为犯定罪量刑的案例：

 

案例一

某日，宋某回到了自己的家里，后来因某些生活杂事意见不合，他的妻子李某对他进行辱骂，以至于双方矛盾升级进行身体的相互攻击。殴打的途中，李某因感情过激想要自杀，宋某说随便你。后其妻李某要自缢，他们邻居叶某闻讯赶来对其进行了开导，然而在邻居离开之后，争端再一次出现并且二人又打成一团。妻子情绪失控上吊自杀，宋某也因为过于愤怒没有阻止，甚至看到了妻子踢掉凳子开始窒息都置若罔闻。随后他离开家里去他的双亲家中告知了李某自杀之消息，二老赶到时他的妻子已经自杀身亡。

 

案例二

某村村民A与妻B因琐事相争，A提出离婚，双方同意协议离婚，二者即到乡政府办理离婚手续。但是因某些问题未能达成相同的意见，故离婚未果。后双方经过一个小湖泊，二者再起争端又开始厮打，被民警制止。

随即在回家路上，B想不开，就一头撞入湖泊，民警见到立即叫A前往施救，A因心里暴怒以与己无关为缘由不予理睬。后尽管经他人施救，B已溺水身亡。

 

对于案例一法院认为宋某与李某系夫妻，且环境在家中，属于封闭的特定环境，宋某对李某的自杀行为有法定的救助义务，而宋某没有对李某的自杀行为进行救助最后导致了李某最后的死亡结果，属于不作为的故意杀人罪（间接故意）。

而第二个案例认为A对于B跳水自杀的施救义务在现行法律中并没有明确说明，也很难归因于夫妻的救助义务，且A虽然没有救助B，但是并不直接导致B的死亡，因此法院最后宣告无罪。

 

两起案件都是对于自杀行为放任，也同样都导致了妻子的死亡结果，但是判决却截然相反，后者被无罪释放，而前者被判处三年年有期徒刑。近乎镜像的案例，却导致截然相反的判决结果，这不禁惹人深思，究竟是法院的最终判决出现了分歧，还是案例确有值得区分对待之处。同样随着宋福祥案的持续发酵，不纯正不作为犯在理论界的讨论也越来越激烈，这也简洁的促进了此类案件的理论发展。

 

随着理论得深入研究，对于此等不作为犯罪，虽然到目前为止法律没有办法对其准确的判断，但是有一点达成了共识，那就是除了违反特定义务以外，构成此等犯罪除了满足不作为犯罪的构成要件以外，还必须要求在刑法上作为和不作为有同等的否定评价，而在何种情形下此等不作为可以适用作为的构成要件予以处罚，便是本文将要着重探讨的论题。

 

（二）等价性问题的提出

在《不作为犯的理论》一书中，德国刑法学家考夫曼最先地提出了等价性这个问题，20世纪中期，考夫曼批判“保证人说”，在他看来，在不作为的构成要件中，等价性虽然没有被明确提出，但是它仍然是不作为的构成要件，而不是作为的构成要件。并且在此基础上，要弄明白等价性这个问题，第一是要考虑构成要件本身，其次是对结果防止的规范，最后这个违反命令规范的不作为应当在有责和不法的内容上与作为相等，只有这样保证人地位加上等价性才有可能存在符合作为的构成要件。

 

随着理论的继续发展，德国的又一位刑法学者希·亨克尔继承了考夫曼的学说，并在此基础上提出了自己的一点观点。在他看来，当不作为行为处于一个“双重开放”的程度时，需要加以填补才能与作为的构成要件相一致，一个是正犯的保证人身份，即只有在法律上负有防止法益侵害的义务人存在才能构成；同时，保证人的不作为不法行为必须与作为的不法有责在内容上等价，这才理论上被称为新保证人说。

 

这个学说在立法上有深远的影响：德国刑法典第 13 条第 1 款规定：只有对于依照法律规定对某义务有保障负担的行为人不阻碍符合犯罪构成的危害结果的发生，同时其不作为行为和作为的价值判断相当，才能定罪量刑。这就代表着德国已经从立法角度上强调了等价性在可罚性上的必要，同时也限定了不纯正不作为犯的处罚范畴。

 

（三） 日本及我国刑法对等价性问题的讨论

1. 日本

在日本，对于等价性问题的探索也一直在逐渐深入和发展，山口厚教授就曾经指出：对不纯正不作为犯而言，解决问题的核心在于，不纯正不作为犯与作为犯之间的“构成要件的等置性”，由此可见在日本等价性的研究早已经开始，而西田典之教授则是讲等价性归入了作为义务的构成要件之中，从独立性角度来看是将其与作为义务一并研究，将不纯正不作为犯与作为犯一并进行研究。

 

在罪刑法定与等价性的关系方面，川端博教授特别的提到了不纯正不作为犯，他认为：仅仅惩罚在价值上可以和作为同等程度看待的不作为，并没有违反罪刑法定主义原则，从他的观点可以看出，仅仅在处罚上将作为与不作为等价值，是不违反罪刑法定的，这就较为直接的反映了等价值与罪刑法定的矛盾的解决，因为只有当不作为的否定评价与对应的作为犯罪等价值时才能以作为的罪名进行处罚。

 

2. 我国的相关研究

我国对于等价值的研究并没有很深入，甚至只是简单的将其作为一个构成要素就束之高阁，这是与我国的历史原因分不开的，由于中国沿袭的是苏俄刑法的四要件的犯罪构成结构，于是就算深入的讨论其实质性内容也是很困难的，所以刑法就是用几个简单的法条将不纯正不作为犯构成的几个条件陈列，故很多具体司法实践很难从几个陈列的法条中寻找解决实例的方法。

 

而在我国理论界，对于不作为的理论研究更多在于作为义务的层面，而对于不作为犯罪的来源、界限以及因果关系等研究颇重，以作为义务为核心的研究方向，也就导致了等价性理论的研究的匮乏。现在，等价性的研究正在逐渐成为学者研究的主要理论，其在理论界也得到越来越多的重视。陈兴良教授就曾经说过，等价性不仅成功的解释了作为和不作为的相同价值时对不作为的处罚，也成功的区分了不纯正不作为犯罪和作为犯罪。

 

二.等价性理论在不纯正不作为犯构成中的地位

（一）等价性是否为不纯正不作为犯成立的条件之一

众所周知，在大陆法系的刑法构成中，犯罪构成是犯罪论的核心要义，对于作为犯来说，是否切合构成要件该当性是入罪之基础，但若是将其简单的套用于不作为犯罪，就很引发一个刑法学习之初便面对的问题，罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不不处罚。

 

这势必要引发一个对不作为犯罪的限定问题，如果将范围设定的过于宽泛，那么司法将成为最恐怖的侵害人权的国家机器，但是如果范围设定的过小，那么至少违反了最基本的刑法的精神，惩罚犯罪的目的无异于纸上谈兵。

 

归根结底，在构成要件该当性里面，是否应该存在一个作为与不作为的等价条件，势必成为一个必须要回答的问题，也就是等价性是否能够成为不纯正不作为犯一个独立的条件。

目前，学界对此均有回答，但是观点不一，有肯定其独立地位的，也有相当的反对意见。

 

1. 肯定独立性学说

“肯定独立性学说”认为，作为与不纯正不作为在否定评价的内容上是可以等价的，这也是当前德日刑法和我国台湾地区的通说，并且德日现行刑法都已经明确规定了等价性的相关的条文。在支持肯定说的学者看来，作为义务和等价性都应该是构成不纯正不作为犯的必要条件，这就要求如果一个不纯正不作为成立，其不作为的行为要与其对应的作为行为等价，在作为义务的前提下，等价性将成为判断作为义务具体内容的标准。

 

如我国台湾地区学者黄常仁所提出的那样,不纯正不作为犯在客观方面应具备6个要件：不作为、结果之发生、防止结果发生之可能、因果关系、保证人地位与相当条款-即等价性条款；又如大塚仁教授提出的违反保证人义务的场合将有必要进行等价性判断义符合构成要件。

 

2. 否定独立性学说

“否定独立性学说”认为，等价性本身并没有独立存在的地位，应该将其放置于作为义务内来进行研究，不能作为独立的构成要件。因为在这些学者看来，等价性的问题只是用来解释作为义务的方式和工具，其本身没有独立的意义和具体的要求，只有在作为义务的不履行的否定判断过程中，等价性才能发挥其作用。

 

如有的日本学者认为: 为了能使符合构成要件的不作为和作为的实行行为在刑法评价上等价值，这个不作为行为犯和被侵害的法律保护的利益之间的联系，一定要求是对这个犯罪的要件该当性的结果发生予以负责人的保证人的义务，又如清华大学的张明楷教授认为：等价性的要求是抽象的，是用来解释不纯正不作为犯的客观的构成要件的理由，同时以限定作为义务的范畴。

 

3. 本文观点：等价性理论应该有其独立地位

笔者认为，“肯定说”的观点更合理也更容易在整个犯罪论体系中解释等价性的地位。

 

首先要知道的是等价性一直处于不纯正不作犯研究的中心地位，是其内在品质，单方面的看待作为义务是很局限的，很多国家都已经用立法的手段确立了等价性的独立地位。

 

即便是否定说的学者也支持等价性之重要，但是将等价性归入作为义务内研究是很存在问题的。

 

不纯正不作为犯罪的可罚性在于两个方面，一个是其符合不作为犯罪的构成要件，另一个是不作为与其对应的作为犯罪在法律的否定性评价上同等价值，从事实价值二分的角度看，前者的不作为行为是事实判断，而后者是价值判断。

事实判断是一种形式的判断，它为价值判断提供了价值判断的目标和内容，而价值判断是实质性判断，最后判断不纯正不作为犯是否可以处罚。

 

等价性条件筛除了很多不符合实质条件的不作为形式，限制了不纯正不作为犯的范围，阻止罪刑法定的原则被公权力突破，保障了公民权利。

 

也正因为如此，将等价性放在事实判断的内容之中，将其独立的地位否定，将难以建构一个完整合理的不作为犯体系，因为等价值的实质判断是对与整个犯罪事实的全面的评价，而单纯的将等价性归入到作为义务的内容下，将会使得其他事实部分的判断与作为义务割裂开来，从某种意义上来说，事实的违法性要素是相互连接共同作用的，擅自割裂的判断作为义务，将无法全面的对犯罪事实进行价值判断，这是很不科学的。

 

此外，支持否定论的学者提出将价值判断和事实判断同时进行，将更为直观和简洁，但事实上这是有将价值判断放于事实判断之前的可能性。事实判断必须先于价值判断，假如在事实判断中使用价值判断的方法进行分割，那么客观事实将会出现被应然评判割裂的结果，实在有违认知规律，故略有不当。

 

以一个典型案例来讲，一个交通肇事的案件中，肇事者逃逸，导致了行为人的没有得到及时抢救而死亡，那么法律上的非难通常是交通肇事罪，结果加重适用逃逸致人死亡的法定刑，绝对没有人认识这是一桩故意杀人罪，这个毋庸置疑。

 

但是换一个场景，同样是肇事者将被害人撞成重伤，然后加害人并未逃逸而是下车观察被害人，没有造成危险的加重也没有将被害人送往医院，一个小时后被害人流血不止死亡，然后肇事者扬长而去，能不能因此认定，被害人有救助义务而没有救助，至少有间接故意而完全符合不作为的故意杀人而判断为间接故意杀人罪？其实这个问题便是没有注意到等价性问题，因为他的不救助行为和杀人行为在事实判断上相同，但价值判断上绝对不等价，所以才不能认定为故意杀人罪（不作为）。

 

简而言之，尽管通说认为如果行为人制造了一个危险状态，这个危险状态将会继续侵害法益并且缘由可以归因于行为人在线的行为，那么行为人就应当有责任采取有举措来消除之前行为带来的危险或者防止法益被侵害或者危害结果的成立，但是，这个义务是肇事者将受伤者及时送往医院救助的义务，对此毫无疑问，如果说这个义务不存在防止他的危害结果发生的方面，是有违法理的，但是这并不能说明他的主要内容是防止危害结果发生的部分。

 

在此种情形，肇事者不构成间接故意杀人的原因并不在于他没有履行防止危害结果的义务，而是在于其对于危险的不作为在否定评价上没有达到故意杀人的危险程度，那么即便事实判断上符合故意杀人的构成要件，但是在价值判断上并不等同于故意杀人的危险，这便是等价性在价值评价上的内容。

 

（二） 等价性的实质——犯罪论体系中的地位

 

重新回到等价性的概念本身，到底等价性评价是什么含义，这直接影响到我们价值评价的部分，即在何种事实判断的内容上进行价值判断。

 

上文已经提到，简单的将等价性归入作为义务是很片面的而且很容易引发价值评价在前的混乱。那么，等价性在犯罪论体系中予以独立之后，它的位置究竟为何？笔者认为，等价性的实质便是体现在它在犯罪论体系中的地位之中，也正因为其地位之复杂，也导致其本质为何争论纷纷。

 

1. 行为等价说

日本学者大塚仁认为“如果想要认定一个违背应为责任的行为属于实行行为，那么在法律层面的判断上，必须与作为的构成要件在价值评价上相等”。他认为，等价应当是实行行为上的等价值，而不应该包括其他方面与其他的实施要素，这就要求不作为实行行为应当与作为的实行行为在法律上获得相同的评价。

 

有学者形象的指出，不作为的行为要是像被认定为杀人行为等，应当该不作为行为与杀人的实行行为具有相当的危险性，也可以说，其犯罪的危险应当类似杀人一般的有急迫的危险存在。

 

2. 犯罪构成事实等价说

而另一种观点认为，等价性的实质应当是犯罪构成事实的等价，也就是说除了实行行为以外还要考虑危害结果，行为实施的主体、客体等构成事实要素。正如我国台湾学者韩忠谟所言“违反作为义务的犯罪事实在犯罪构成上与作为是否等价值，只当着眼于法定事实本身的违法性”。这种观点主要将着眼点放在了犯罪构成事实的角度，也就是从犯罪事实要素所体现的违法性来体现。

 

3. 犯罪整体等价说

犯罪整体等价说的观点，则是将视角放在了更加宏观的地方。持该观点的学者认为，作为行为和不作为行为应该在犯罪整体的非价值上等价，也就是要贯穿构成要件该当性、违法性和有责型的全部。在整体进行等价性符合评价，也就是要是不作为构成的犯罪要是想和作为方式构成的犯罪相同，就要在违法层面和责任层面具有同等的非价值。

 

正如考夫曼教一授所说，不作为应当和作为在当罚性上价值相等，才能同罪评价。

 

日本刑法学教授藤木英雄在《刑法学总义》中谈到：在主观方面，行为人必须有利用已经发生的情形的态度或对发生结果持积极的意思；而另一名日本学者团藤重光也同时觉得并不要求行为人一定要具有利用意思，其不作为中应当包括其积极的人格态度。这就代表在日本学界整体等价的理论已经占有了一席之地。

 

4. 本文观点

笔者认为，要想了解等价性应有之义，必须从其要解决的问题本源入手，也就是说，究竟何种观点能够更好的解释等价性在司法实践中的应用。笔者认为，在犯罪构成中将等价性置于客观违法层面更有意义。

 

从起源来看，等价性理论的诞生便是为了弥补不作为行为与作为行为之间归于同罪的解释缺陷，而不作为的犯罪和对应的作为的犯罪最本质的不同都体现在违法层面，也就是说，在客观违法层面的补缺正式等价性理论出现的目的和归宿，由此可以看出，在客观违法层面对等价性进行判断是比较合理的，就像日本学者日高义博所说的，不应该在法律直接观感和法律意识方面上追溯，也不应在是否应当或者可以处罚的特性的全面评判中探索，这就是说，将主观责任的方面引入等价性是难以判断的，而且很难操作的。

 

从等价性理论的体系层面来看，源自德国刑法体系的等价性理论必然继承大陆刑法的某些特征，大陆刑法体系是逐渐完善的三阶层体系，先行为后责任，先客观不法，后主观有责，先事实判断，再价值判断的过程。而等价性也必然需要融入这三阶层体系，在客观不法的层面寻求类型化的判断，而不是直接影响最后的罪名的判断，这是其性质决定的。

 

再看行为等价说，我们必须认识到，整个犯罪构成绝不仅仅是实行行为，或许实行行为是最重要的，但是绝不能因此忽视了其他因素的作用，例如实行行为的主体、客体以及造成的危害结果等等，这些都必须考虑在内，故行为等价太过于武断而不太周延。

 

综上，笔者是较为赞同犯罪构成事实等价说。

 

三.等价性的判断标准

等价性的研究，终究要服务于司法实践。那么，在司法实践中应当如何运用何种方面来判断不作为和作为等价，就是该理论的核心要义了。

 

换句话说，如何确定等价性判断标准，对于等价性理论的适用起到最初也是最终的作用。正因为无法判断，才需要等价性的存在，等价性理论存在，也最终要回到判断标准的目的上来。

 

而在学界，判断等价性的标准可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。每位学者几乎都提出一套自己的判断方法，但是从大体上看，主要分为主观判断说和客观判断说。

 

（一） 等价性判断标准之差异

 

1. 主观判断说

主观判断说主要将视角放在行为人的主观意思上，而非客观行为。该理论认为，等价性应当从不作为人的主观意思和想法来评价。支持该观点的学者主要有德国赫尔穆特·迈耶以及日本的一部分学者，但是他们的观点又有些许的不同。

 

（1）法敌对意思力说

德国刑法学家赫尔穆特·迈耶提出了法敌对意思力的概念，用以批判“保证人说”以及“新保证人说”，他认为，使得不作为与作为等价的原因，和保证人的地位或者作为义务的存在没有太大的关系，他创造了一个新概念叫做“法的敌对意思”用来解释不作为之所以可以被认为是与作为等价的原因。

 

他指出，在人的主观上，作为是一个内心形成的对抗法律的意思，也就是对抗法律的趋向，正因为其对抗法律，才应该在法律上有否定的评价。也正因如此，不作为就是内心形成的对抗法律的意思不足以达到作为的程度。

但是，如果其不纯正不作为的“法敌对意思力”的程度达到了作为的程度，就应当在法律上得到相同的否定评价，也就是等价。

 

（2）积极故意心理说

该学说主张，对于等价性的判断应该从行为人的主观态度来判断，行为人必须有追求该危害结果发生的确定的意思，心理上应当是追求或者放任结果的发生的，如果是过失或者非故意，就不能使得不作为的行为在法律上有对应的作为行为危害结果同等的非难。

 

日本的藤木英雄博士就主张此等观点，他认为判断等价性一定要仔细观察既成事实发生当时不作为行为人的主观意思和想法，如果只有简单的对危害结果的容忍，那么就不存在等价的条件，只有在故意或者放任的情形下，才能对行为人进行非难。

这个观点，在日本的法律条文中都有明显的体现，对于不纯正不作为犯对不阻碍危害结果发生的态度一定要是故意，而不包括非故意和过失。

 

2. 客观判断说

对于支持客观判断的学者来说，作为义务是判断等价性的关键点，保证人的地位也应当最先被考虑的。客观判断的方法主要有作为义务限定说以及危险原因设定说。

 

（1）作为义务限定说

前文已经提到，不承认等价性的独立地位的很多学者都认为，等价性应当归入作为义务内部进行研究，而作为义务应当受到严格的限定，不能扩大作为义务的范围。

至于作为是否成立，应当从被保护法益与不作为者的依赖关系、法益危险的紧迫程度、行为人对结果排他支配力等方面判断。

 

由此可以看出，等价性的判断标准成为了判断作为义务是否成立的判断标准，只有符合等价性的评价，才能被认为是保证人的作为义务，清华大学张明楷教授便是此种理论的支持者。

 

（2）危险原因设定说

日本的日高义博教授提出了危险原因设定说，他主张，在不纯正不作为犯的构成模式中应当以不作为行为人的原因设定为中心，根据行为因素，既成事实和原因设定综合判断。也就是说，因为不作为缺少作为的引导原因，所以天生就缺少一个使结构合理的补丁，那么这个补丁便是黏贴在构成要件的缝隙之处使得其与作为的价值相等置。而这个补丁，便是引导不作为行为人不实施作为义务之前就设定好的对法益侵害的目的，也就是设定好了危险的原因。

 

（二） 本文观点

笔者认为，对于等价性的判断标准应当从客观不法去判断，而不应付诸于主观的意思。等价性的诞生便注定了它是用来解释不纯正不作为在结构上的缺陷的，在主观上寻求等价性的判断标准，将会导致整个犯罪论体系的混乱甚至多重评价。

其次，等价性本身就是存在于构成要件该当性的结构之中，无论是敌对意思还是积极故意都是主观责任部分的内容，这就导致了主客观的交叉与混乱。

 

况且，如果按照法的敌对意思力说，那么行为人主观上的敌对意思如何评价将会是更加复杂的难题，这和等价性的补丁解释目的背道而驰，甚至导致循环解释；而积极故意心理说也陷入了一个难以回答的死角，这个观点排除了间接故意的情况，具有很大的漏洞。因此，主观判断是不可取的。

 

笔者赞同客观判断的观点，从客观方面寻求等价性的判断标准的基调是正确的。但是以上观点又有自己的局限性。

作为义务限定说将等价性放在作为义务内部研究，本身便是不正确的，因为等价性和作为义务是两个不同的方面，将其混为一谈，将等价性的判断标准作为作为义务的限定标准，眼光将会很狭隘而没有注视到危害结果等方面。

 

危险原因设定说意在寻找危险原因的设定，将行为因素，既成事实和原因设定综合判断，但是将极大的缩小不纯正不作为犯的认定范围，因为只有原因设定才能认定等价的话，那么非设定原因的存在将排除在罪名之外。

显而易见，这是很不可取的。此外，不作为的原因设定行为本身并非不纯正不作为犯的构成要件，这样的判断有违罪刑法定原则之嫌。

 

就笔者一家之言，要想真正梳理等价性的判断标准，应该依次注意三个方面的内容，第一是危险的设定和紧迫性，第二是不作为行为人对结果有排他的支配，第三要求具有阻止损害发生的可能性。

 

1. 危险的设定和紧迫性

危险的设定和紧迫性有两个方面的意思，一个是危险的，行为人的先行行为创设了危险，那么行为人就有阻止该危险侵害法益的义务。

 

例如带着朋友家的孩子去潜水，那么这个时候就创设了一个溺水的危险，这个危险从朋友家孩子进入可能溺水的水深就发生了，如果朋友家的孩子溺水，那么行为人就有救助的义务，因为危险的原因是行为人的先行行为。值得注意的是，危险的设定不一定是行为人创设的，只要是利用既存的危险，以不作为的方式加深了危险的程度，最终结果的发生和行为人的不作为具有因果关系，那么就有可能构成不纯正不作为的犯罪。

 

第二点就是危险一定是紧迫存在的，例如如果母亲长时间不给婴儿喂奶，由于婴儿没有自己寻求食物的能力，那么此时紧迫的危险与杀害婴儿无异。但是如果故意10个小时没有喂奶（饿死的危险将随着时间推移变得紧迫），婴儿饿死的危险虽然存在但是并不紧迫，只要及时哺乳就会消除该危险，那么创设此种情形的危险是很难被认为与杀人等价的（当然有触犯虐待罪的嫌疑）。

 

2. 结果的排他支配

对于结果的排他支配的意思是，如果行为人不作为，按照社会的正常思维，危险必然导致法益侵害的后果。这个因素对于危险因素来说是相辅相成的，可以说，这个因素必然排列在危险的设定和紧迫性之后。

因为危害结果的发生是判断不纯正不作为犯的前提，如果对于危害结果没有绝对的排他的支配，那么很难说行为人的不作为和作为行为具有等价性。

 

3. 损害阻止可能性

这个因素是从行为人的自身角度来说的，因为只有行为人有能力作为而没有作为导致了危害结果，才能认定具有等价性。如果行为人根本没有能力救助，或者即便救助也没有办法阻止损害结果的发生，那么该不作为绝对不能认定在法律上具有等价于作为的否定评价。

这个因素可以说是最后的兜底条款，没有阻止损害的可能，也就很难认定不纯正不作为犯罪。

 

四.等价性判断的案例分析 

按照前文的等价性判断标准来重新分析开始的两个案例。

案例一中，由于争吵宋某的妻子李某上吊自杀，从危险的设定和紧迫性来看，李某的生命有着急迫的危险，而宋某的不作为导致了这种危险的持续（夫妻之间的法定救助义务使其有降低李某生命危险的义务）；从结果的排他支配因素来看，两人所处环境是家中，很难认为李某有被其他人救助的可能性，宋某的不救助将必然导致李某的死亡结果；最后从损害阻止可能性看，宋某明显有阻止损害结果发生的能力。

所以宋某的不作为与杀人的作为行为具有等价性，符合不作为故意杀人。

 

案例二中，由于争吵B投湖自杀，从危险的设定和紧迫性来看，由于夫妻之间的法定救助义务，A对于B紧迫的生命危险不作为，符合危险的设定和紧迫；从结果的排他支配因素来看，两人所处环境是户外，且明显有很多人在场，B的生命并非由A 排他支配，尽管A有阻止B自杀的可能性，但是A的行为由于不符合排他性支配而不具有法律上等同于作为的否定评价，所以，A不构成不作为的故意杀人，因为其不作为行为并不具有法律上的等价性。

 

五.结论

等价性理论作为研究不纯正不作为犯的重点和难点，他的独立性地位和判断标准一直是学界讨论和分析的重点。笔者希望能从司法实践的角度入手，找寻一个最适合定罪的标准，那就是危险的设定和紧迫性、结果的排他支配和损害阻止可能性三个逐渐推进的要求，同时，笔者认为应当承认等价性的独立地位，只有这样才能构成更加完善的犯罪论体系，并且符合认知规律的要求。综上，等价性理论应该在不纯正不作为犯罪中得到更多重视和研究，只有这样才能够更好的解决司法实践中的疑难问题。

 

参考文献

[1]李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 1-2 页。

[2]黎宏：《不作为犯研究》，武汉: 武汉大学出版社，第1997年版，第09页。

[3]山口厚（日）著，付立庆、刘隽译：《从新判例看刑法》，北京：中国人民大学出版社，2009年版第37页。

[4]西田典之（日）著，刘明祥、王昭武译：《日本刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2007年版：第89-90页。

[5]川端博（日）著，余振华译《刑法总论二十五讲》，北京：中国政法大学出版社，2003年版第20页。

[6]陈兴良：《本体刑法学》， 北京: 中国人民大学出版社，2011年版第213页。

[7]黄常仁:《刑法总论》(下册),台湾汉兴出版有限公司1995年版，第5页。

[8][日]福田平：《刑法总论》，日本有斐阁1984年版，第82页。

[9]张明楷：《刑法学·第四版》，北京，法律出版社2011年版第160页。

[10]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第171页。

[11](日)大冢仁，冯军,译：《犯罪论的基本问题》，北京中国政法大学出版社1993年版第85页。

[12](日)藤木英雄：《刑法讲义总论》，日本弘文堂 1975 135。

[13](日)团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1990 150-153。

[14](日)日高义博，王树平译：《不作为犯的理论》，北京中国公安大学出版社 1992年版，第105页。

[15]洪福增:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1978年版,第197页,第199页。

[16]藤木英雄：《刑法讲义总论》， 东京: 弘文堂1975年版，第135页。

[17]刘士心：《不纯正不作为犯研究》，人民出版社2008年版，第198-199页。

[18]日高义博，王树平译：《不作为犯的理论》,中国人民公安大学出版社1992年版,第110- 111页。

[19]赵秉志、王鹏祥：《不纯正不作为犯的等价性探析》，《河北法学 》， 2012-09-10，第1页。