07 一般尽职调查的内容

 

（九）公司治理

 

公司治理，从广义角度理解，是研究企业权力安排的一门科学。从狭义角度上理解，是居于企业所有权层次，研究如何授权给职业经理人并针对职业经理人履行职务行为行使监管职能的科学。

 

基于经济学专业立场，企业有两个权：所有权和经营权，二者是分离的。

 

企业管理（Corporate Management）是建构在企业“经营权层次”上的一门科学，讲究的就是企业所有权人向经营权人授权，经营权人在获得授权的情形下，以实现经营目标而采取一切经营手段的行为。与此相对应的，公司治理（Corporate Governance）则是建构在企业“所有权层次”上的一门科学，讲究的是科学的向职业经理人授权，科学的向职业经理人进行监管。

 

对于公司治理的尽职调查，主要集中在公司的组织结构以及公司“三会一层”的架构与运行是否符合《公司法》以及公司章程的规定等方面。作为律师，在法律尽职调查的过程中除了全面核查公司的治理结构以外，还需主要关注以下问题：

1、公司的章程是否对三会一层（股东会、董事会、监事会以及以经理为核心的管理层）有严谨详实的制度设计；

 

2、公司三会一层的具体实施情况，是否有明确的召集、表决、通过和决议实施流程；

 

3、三会一层是否按时如期举行会议，是否按照法律与公司章程规定的方式进行决议，是否制作会议纪要等；

 

在尽调过程中，我们发现很多公司的公司架构或者三会一层存在各种各样的问题，现将主要问题以表格形式列举，以重点关注。

 

三会一层	存在的问题
股东会	股东大会授权委托书不符合上市公司章程要求
	重大事项未经股东大会通过
	股东大会的召开时间违反《公司法》规定
	部分上市公司董事、监事薪酬未经股东大会审批
	股东大会统计提案表决权的程序不符合相关法规的要求
董事会	董事会的召开程序未能充分保障董事、监事行使职权
	关联董事未在关联交易表决时回避
	董事未能做到勤勉尽责
	董事会对会议中未列明的事项进行审议表作出决议
	董事会会议记录不完整
	总经理等管理层替代了董事会审议重大事项
	独立董事的任职资格和专业背景不符合相关要求
监事会	监事职能流于形式，丧失原本的监督职能
	监事的任职违反了《公司法》118条的规定
	监事会会议记录过于简单，流于形式
	没有书面通知监事会会议召开
	监事对于重大财务事项的审议不及时

 

（十）董事、监事及高级管理人员的简历、任职资格与诚信情况

 

1.董事、监事和高级管理人员任职资格的尽职调查

 

律师在尽职调查的过程中，通常需要董事、监事和高级管理人员提供其工作和学习简历，从而概括的了解其工作和学习经历，进而判断其是否具有一定经验和能力胜任其岗位。

 

对于公司董事、监事和高级管理人员的任职资格，《公司法》146条明确了公司高管人员的资格禁止。

 

《公司法》第一百四十六条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；   

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；  

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。  

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

 

此外，“公务员法”规定，在职国家公务员不得任职公司董事、监事和高级管理人员。

 

2、董事、监事和高级管理人员诚信问题的尽职调查

 

对于董事、监事和高级管理人员诚信问题的尽调，需要公司管理层出具关于诚信情况的说明，说明包括但不限于一下内容：

（1）两年内是否存在违反国家法律法规、是否收到过刑事、民事处罚或者记录处罚；

（2）是否存在违法犯罪行为正在处于调查之中；

（3）是否存在征信问题；

（4）最近两年内是否对所任职公司重大决策失误或者违法行为承担责任；

（5）是否存在欺诈或者其他不诚信的行为；

 

对于公司的独立董事的任职资格，法律也有明确的要求。

独立董事任职资格指的是担任独立董事具备的条件，独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事，其任职条件如下：

(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格;

(二)具有该证监会的《指导意见》所要求的独立性;

(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;

(五)公司章程规定的其他条件。

 

（十一）股权激励计划与员工持股

 

1.企业股权激励计划

 

股权激励，也称为期权激励，是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，是目前最常用的激励员工的方法之一。

 

股权激励主要是通过附条件给予员工部分股东权益，使其具有主人翁意识，从而与企业形成利益共同体，促进企业与员工共同成长，从而帮助企业实现稳定发展的长期目标。

 

无论是投融资、还是IPO或者并购，都会涉及被调查企业是否存在管理层、核心员工你那个股权激励的问题，主办律师至少要从以下几个方面进行核查：

其一，企业是否存在股权激励计划；

 

其二，企业实行股权激励计划的背景与目的；

 

其三，股权激励计划的具体内容与实施的效果；

 

其四，调查股权激励计划的反馈；

 

其五，对该计划进行评估。

 

2.员工持股

 

需要调查员工持股计划的全部文件，了解员工持股计划的架构、模式与具体内容以及股东会、董事会决议等对于员工持股计划的决议以及签署的法律文件。律师对于上述材料进行审核，综合对企业资产、负债、经营等状况的分析，对员工持股计划对企业的影响，并提出专业的法律意见。

 

（十二）公司税务

 

企业应当缴纳的税种主要包括以下内容：增值税、所得税、房屋使用或者土地使用税和各种附加税。

 

对于企业税务问题的尽职调查的主要目的是核查企业是否依法纳税；公司是否存在重大的税务优惠依赖；如存在违反税收法律法规给企业造成的影响等，调查内容如下：

 

调查程序	核查公司报告期的纳税资料原件，判断公司在报告期是否依法纳税
	核查公司的税收优惠或者财政补贴原件，关注税收优惠期或补贴期及其未来的影响
	前往税务机关查询公司是否依法纳税的说明或者证明
调查文件	公司报告期的纳税资料
	公司及其子公司的税种、税基、税率
	财政补贴及收款证明
	享受的税收优惠及证明
	无重大税务违法违规的证明

 

（十三）公司的环境保护问题

 

为尽可能将尽调内容可视化，现给出尽职调查中关于环境保护问题的DD图表：

 

（十四）公司的重大合同

 

企业在对外经营的过程中进行的采购、服务、销售、借贷、租赁等等意思表示，都应通过合同的方式确定下来。

 

而公司的重大合同，一般是指公司对外签订的对公司的生产、经营、存续有重大影响的合同。该类合同可能是对公司有益的，也有可能是存在着重大风险的，对于尽调律师来说，对于公司重大合同的审核可谓是法律尽职调查中最重要的一项。

 

企业尤其是一些规模和实力比较强大的企业，他们对外签署的合同可以说数量繁多，数不胜数，尽调过程中需要律师对该企业进行初步的评估，以判断哪些合同是公司重大的合同。

 

以私募股权投资举例，一般而言，以下合同应当被认为是公司重大的合同：

 

1、标额巨大的合同（根据具体公司的营业额度确定）；

2、公司运营所需的主要机械及其他固定资产；

3、公司与主要供给商或者销售商签订的超过最近会计年度收入5%以上的所有协议、合同和契约；

4、公司与关联方签定的所有合同；

5、涉及公司技术使用、品牌代理、特许经营的所有合同；

6、对公司运营存在限制的合同，如限制销售、不竞争协议等；

7、公司的借款与贷款合同；

8、关于公司发行或购买证券的合同；

9、公司自成立以来的兼并、收购、合同、资产重组、资产剥离、资产置换、合资合作等协议；

10、合同期限超过一年的雇佣和委托合同；

11、所有涉及公司担保的合同；

12、其他认为重要合同。

 

关于合同的审查，建议尽调律师的审查力度大于等于常年法律顾问的合同审查力度，以充分披露目标公司的法律风险与法律漏洞。

 

（十五）公司的安全生产与内部控制

 

1、公司安全生产涉及的法律法规

 

（1）法律法规

《安全生产法》

《矿山安全法》

《职业病防治法》

《行政许可法》

《治安管理处罚法》

《行政复议法》

《行政诉讼法》

《劳动法》

《劳动合同法》

《安全生产许可证条例》

《烟花爆竹安全管理条例》

《危险化学品安全管理条例》

《有毒物品作业场所劳动保护条例》

 

（2）部门规章

特种作业人员安全培训考核管理规定

危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法

非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法

危险化学品经营许可证管理办法

安全生产培训管理办法

职业病危害项目申报办法

建设项目三同时监督管理暂行办法

用人单位职业健康监护监督管理办法

 

2、企业安全生产与内部控制尽职调查内容

（1）公司的安全生产相关的制度及应急预案

（2）公司安全生产管理机构和人员

（3）特种作业人员名单及资质证书

（4）公司对于职业病防治的情况说明

（5）建设工程的安全报告、安全设计、安全审查和备案材料，安全验收材料；

（6）访谈调查笔录等。

 

（十六）公司的对外投资

 

公司的对外投资是指公司购买股票、债券等有价证券的方式或者以现金、实物、无形资产等方式向公司以外的其他公司或者企业或者经济实体进行投资以优化配置、获得收益、降低经营风险、提高资产流动性或者达到控制其他企业的一种公司投资活动。

 

因此对于公司对外投资的尽职调查，对公司的审核主要包括以下方面：

 

其一，公司对外投资的计划、方案和目的，公司对外投资的可行性研究报告，审核公司对外投资情况，如投资方向、投资规模、投资收益等等，以及公司对外投资后在目标公司的股权情况；

 

其二，公司对外投资项目的情况预测和实时数据；

 

其三，公司投资项目的规划和技术情况、未来市场的前景，对外投资的程序是否合法合规合章程；

 

其四，公司已完成的对外投资有哪些，公司对外投资情况统计表。

 

（十七）劳动用工

 

公司的人力资源也是尽职调查中需要重点关注的对象，绝大多数并购、IPO和新三板挂牌的项目中，由于存在劳动用工不规范，社保和公积金问题以及劳动合同的问题而失败的案例不在少数。

 

因此对于尽调律师而言，劳动用工的问题需要在DD过程中全面的核查和披露。

 

首先需要明确对公司人力资源的调查须分成五个层次，即公司的管理层调查、公司一般职工调查、公司劳动合同、员工手册调查以及公司社保和公积金覆盖情况调查。

 

其次，律师需要出具尽调清单，要求企业在规定的时间内按照尽调清单的要求全面的提供相关资料，如规章制度、劳动合同，五险一金缴纳记录、员工手册以及其他公司用工方面的文件。

 

然后，根据国家劳动法、劳动合同法、社会保障制度以及地方的劳动用工政策对公司提供的资料进行审核，核查公司的人力制度是否符合法律法规的规定。

 

再次，根据公司职工名册与劳动合同和社保费用等明细一一核对，并实地走访进行职工访谈，一般采取抽样调查的方式；

 

最后，根据核查结果出具相关的合规建议。

 

（十八）近三年的重大诉讼、仲裁及行政处罚

 

本项为公司的涉诉情况，公司的涉诉情况将直接影响项目的开展和进行，如果公司存在重大的赔偿责任或者董事、监事和高级管理人员面临重大刑事责任的苛责，那么项目一般都难以进行。一言一概之，公司的涉诉情况系尽职调查的必要项，将直接影响项目是否有必要进行。

 

其主要调查内容如下：

 

1、公司、持有股东股份5%以上的股东、实际控制人以及公司的控股子公司是否存在尚未完结或者可以预见的重大诉讼、仲裁或者被处罚的事项；

 

2、公司的管理层是否存在尚未完结或者可以预见的重大诉讼、仲裁或者被处罚的事项；

 

3、公司对涉诉情况进行的说明，详尽至案件可能的处理结果；

 

4、公司股权或者资产面临的或者已经被执行的查封、扣押、冻结情况以及相关的法院文件。

 

08尽职调查工作底稿制作

 

中国证监会《第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第二条规定，拟首次公开发行股票公司和已上市公司增发股份、配股，以及已上市公司发行可转换公司债券等，拟首次公开发行股票公司或已上市公司（以下简称“发行人”）所聘请的律师事务所及其委派的律师（以下“律师”均指签名律师及其所任职的律师事务所）应按本规则的要求出具法律意见书、律师工作报告并制作工作底稿。

 

尽职调查工作底稿不仅是证券监管部门的要求，更是在某些案件中判断律师是否存在责任的重要依据，更是律师出具法律意见的重要基础。

 

因此，律师在尽调过程中必须按照要求严格制定工作底稿，这对于律师出具法律意见和维护自身的安全都有着重要的作用和意义。

 

09尽职调查报告的写作

（见本文附件）

 

附录一：最新网址查询

一、主体信息查询

 

1. 国家工商总局“国家企业信用信息公示系统”http://www.gsxt.gov.cn/

2. 国家工商总局商标局“中国商标网”http://sbj.cnipa.gov.cn/

3. 各省、市级工商局网站

4. 商务部业务系统统一平台（企业端）https://ecomp.mofcom.gov.cn/loginCorp.html

5. 中国人民银行征信中心：http://www.pbccrc.org.cn/

6. 应收账款查询——中国人民银行征信中心“中登网”http://www.zhongdengwang.org.cn/zhongdeng/index.shtml

7. 各省、市级信用网，如：北京市企业信用信息网http://qyxy.scjgj.beijing.gov.cn

浙江企业信用网

http://www.zjecredit.org/

信用浙江

http://credit.zj.gov.cn/

8. 全国组织机构代码管理中心https://www.cods.org.cn/

9. 建筑业资质查询http://www.mohurd.gov.cn/wbdt/dwzzcx/index.html

10. 国家食品药品监督管理总局https://www.nmpa.gov.cn/

11. 中华人民共和国环境保护部https://yjb.mee.gov.cn/

12. 国土资源部子网站“中国土地市场网”http://www.landchina.com/

13. 国家知识产权局“专利检索系统”http://epub.sipo.gov.cn/gjcx.jsp

14. 中国及多国专利审查信息查询http://cpquery.sipo.gov.cn/

15. 中国版权保护中心

http://www.ccopyright.com.cn/

16. 中国证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”http://www.cninfo.com.cn/

17. 和讯网

http://www.hexun.com

18. 中国债券信息网http://www.chinabond.com.cn/d2s/index.html

19. 中国银行间市场交易商协会http://www.nafmii.org.cn/

 

二、资产信息查询

 

1. 国土资源部

http://www.mlr.gov.cn/

2. 国土资源部子网站“中国土地市场网” 

http://www.landchina.com/

 

三、涉诉信息查询

 

1. 最高人民法院“中国裁判文书网”

http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/

2. 最高人民法院“全国法院被执行人信息查询系统” 

http://zxgk.court.gov.cn/zhixing/

3. 最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统” 

http://zxgk.court.gov.cn/shixin/

4. 中国庭审公开网

http://tingshen.court.gov.cn

5. 中国法院网“公告查询”https://rmfygg.court.gov.cn/web/rmfyportal

6. 人民法院诉讼资产网 

http://www.rmfysszc.gov.cn/

7. 无讼网

http://www.itslaw.com/

8. 江苏失信被执行人曝光平台http://sx.jschina.com.cn/

9. 北大法律信息网“北大法宝”http://vip.chinalawinfo.com/

 

 

附录二：相关法律法规名录

《中华人民共和国证券法》

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》

《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》

《律师从事公开发行证券业务尽职调查工作准则》

《律师从事证券法律业务规范（试行）》

《律师证券业务尽职调查工作指引》

《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则（试行）》

《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——律师法律意见书和律师工作报告》

《律师承办有限责任公司收购业务操作指引》

《保荐人尽职工作调查准则》

《非金融企业债务融资工具尽职调查指引》

《公司债券承销业务尽职调查指引》

《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》

《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》

《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》

 

 

附：《LDD报告模板》

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